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　　文丨天元知产团队

　　本期概览

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　　十三届全国人大常委会第三十一次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于批准<关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约>的决定》。

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　　国家知识产权局就《外国专利代理机构在华设立常驻代表机构管理办法（征求意见稿）》向社会各界公开征求意见。出台这一《管理办法》旨在落实《专利代理条例》第二十九条的规定，为外国专利代理机构在华设立常驻代表机构提供规范、便利、友好、透明的制度环境。

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　　苹果公司对华为“HUAWEI MATEPOD”商标提出异议。商标局在审查后认为双方商标未构成使用在类似商品上的近似商标，不会造成消费者的混淆误认，最终对该商标准予注册。

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　　前段时间，为迫使OPPO接受有利于自己的5G专利许可条款，诺基亚在九个国家对OPPO发起了数十起专利侵权诉讼。而在近日，OPPO针对诺基亚提起的4件5G专利反诉也已经分别被三家德国法院立案，一场专利大战就此拉开帷幕。

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　　斗鱼公司与麒麟童公司侵害著作权纠纷一案在北京知识产权法院宣判。二审认定网络直播平台应当对签约主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。

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　　最高人民法院知识产权法庭发布“（2020）最高法知民终209号”典型案例。最高人民法院在裁定书中指出，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。

　　法律与政策

　　一、十三届全国人大常委会关于批准《马拉喀什条约》的决定表决通过

　　近日，十三届全国人大常委会第三十一次会议在北京人民大会堂闭幕。会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于批准<关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约>的决定》。

　　据悉，《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》（Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind，Visually Impaired or Otherwise Print Disabled，以下简称“《马拉喀什条约》”）是由世界知识产权组织（WIPO）管理的条约之一，于2013年6月27日在摩洛哥马拉喀什签署，于2016年9月30日生效。《马拉喀什条约》通过为缔约方设定众多的例外与限制来便利视力障碍者获取出版作品。我国早在2013年6月28日就签署了《马拉喀什条约》，但是该条约直至此次常委会议才得到批准。这其中的一个主要原因在于批准加入国际条约前需要先对我国的国内立法做出必要调整。对于此次批准的《马拉喀什条约》而言，我国就在2020年进行著作权法修订将第二十四条第一款第十二项修改为“（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”以适应条约规定。根据我国修改后的著作权法：以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。不难看出，此次修法已经为广大阅读障碍人士获取更多更好的无障碍图书资源带来了很多便利。而随着此次《马拉喀什条约》批准决定的表决通过，未来相关部门还可能将对其实施细则进一步加以完善，使《马拉喀什条约》真正惠及广大阅读障碍人士。

　　来源：新华网[1]

　　二、国知局发布《外国专利代理机构在华设立常驻代表机构管理办法（征求意见稿）》

　　国家知识产权局于2021年10月底在其政务通知版面发布公告，公告载明“为了落实《专利代理条例》第二十九条的规定，为外国专利代理机构在华设立常驻代表机构提供规范、便利、友好、透明的制度环境，现就《外国专利代理机构在华设立常驻代表机构管理办法（征求意见稿）》向社会公开征求意见。”在此次发布的《外国专利代理机构在华设立常驻代表机构管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中，主要规定了“设立代表机构许可的条件、程序”和“代表机构的管理”这两项内容。于前者，征求意见稿明确应由国家知识产权局依法受理外国专利代理机构在华设立常驻代表机构的申请。经国家知识产权局批准后，该外国专利代表机构还应当依法向登记机关申请设立登记，并同时规定了代表机构在进行登记时所涉及的登记事项、申请条件、命名规范、应提交材料和变更登记要求等内容。于后者，征求意见稿写明“国家知识产权局和省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门应当依据《中华人民共和国行政许可法》《专利代理条例》等法律法规和国家有关规定，对代表机构、代表的行为依法进行管理”，并对代表机构所能开展的业务活动范围以及国家知识产权局和省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门所能采取的监管措施也做出明确规定。

　　来源：国家知识产权局[2]

　　热点与动态

　　一、苹果异议华为商标抄袭，但未获商标局支持

　　近日，国家知识产权局商标局（以下简称“商标局”）在其网站上公布了第43609852号“HUAWEI MATEPOD”商标准予注册的决定。据“(2021)商标异字第0000112008号”商标异议决定书显示，该异议由苹果公司提起，被异议人为华为技术有限公司。

　　经审查，商标局认为：被异议商标“HUAWEI MATEPOD”指定使用于第9类“耳机；电子芯片”等商品上。异议人引证在先注册的第27962854号“POD”、第5414981号“IPOD”、第11416839号“EARPODS”、第17636443号“AIRPODS”商标等核定使用商品为第9类“平板电脑；智能手机”等。被异议商标指定使用商品与异议人引证商标核定使用商品的功能用途、销售渠道、消费对象均相近，属于同一种或类似商品。但双方商标英文字母构成不同，读音及整体外观区别明显，因而双方商标未构成使用在类似商品上的近似商标，并存使用在类似商品上一般不会造成消费者的混淆误认。异议人称被异议人恶意摹仿、抄袭其引证商标证据不足，其另称被异议商标的注册和使用违反诚实信用原则并易造成不良社会影响亦缺乏事实依据，我局不予支持。最终，商标局依据《商标法》第三十五条规定，决定对第43609852号“HUAWEI MATEPOD”商标准予注册。

　　（左为华为第43609852号“HUAWEI MATEPOD”商标，右为苹果第27962854号“POD”商标）

　　来源：中国商标网[3]

　　二、诺基亚发起诉讼闪电战，OPPO强势回击

　　今年7月，诺基亚“闪电出击”，在英国、法国、印度等九个国家对中国手机厂商OPPO发起了数十起专利侵权诉讼。随后OPPO也不甘示弱，分别在中国、德国等多个国家对诺基亚提起专利侵权反诉。近日，OPPO反诉诺基亚的4件5G专利侵权案已分别被德国曼海姆、慕尼黑和汉堡法院立案，其中，曼海姆和慕尼黑正是诺基亚起诉OPPO所选择的诉讼地，而汉堡则是OPPO在欧洲开辟的另一条战线。按照外媒Foss Patents所描述，“汉堡地区法院在标准必要专利（SEP）执行方面是一匹黑马”。

　　（图片源自网络）

　　事件的起因还要追溯到今年6月，诺基亚与OPPO之间原有的专利许可协议已经到期。在5G市场逐渐成熟之际，双方又进入到新的谈判周期。不过对于这次的5G专利许可协议，诺基亚和OPPO却未能达成一致。另外考虑到即将迎来与三星、苹果等厂商的大规模续约，此次诺基亚通过诉讼方式迫使OPPO接受有利于自己的许可条款也可以避免潜在纠纷，进而为后续谈判扫清障碍。

　　不过根据外媒披露的细节来看，OPPO显然也是做好了充分的准备来应对这次不合理的诉讼。此次OPPO反诉诺基亚所用的4件专利都是由OPPO原始申请，而非收购所得，而且4件专利都是5G基站相关专利，很明显就是为应对诺基亚这样拥有基站业务的权利人所“量身打造”。除此之外，OPPO迄今为止也没有任何专利侵权历史；根据公开信息显示，OPPO与高通、杜比、爱立信、NTT DOCOMO等众多专利权人都达成了专利许可协议，这些都是OPPO在本次诉讼中的优势。

　　近两年来，OPPO已经在应对夏普、Sisvel等一系列诉讼中显示了其强大的诉讼实力，并积累了充分的诉讼经验。显然，OPPO不同于诺基亚此前的对手，诺基亚此番专利战结果如何还尚未可知。

　　来源：集微网[4]

　　典型案例精选

　　一、斗鱼侵权案审结，平台应就签约主播直播中发生的侵权行为承担法律责任

　　近日，上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）与被上诉人北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称“麒麟童公司”）侵害著作权纠纷一案在北京知识产权法院宣判。二审判决最终撤销了北京互联网法院做出的一审判决书，并改判斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失2.9万元及合理开支1.2万元。

　　基本案情：

　　麒麟童公司向一审法院起诉时主张，麒麟童公司已合法取得歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权，也依法享有该歌曲的词曲著作权之表演权。麒麟童公司通过多年商业运作与投入，使得该歌曲在儿童市场上取得了良好声誉，在中国市场广泛传播，成为时下最流行的儿童歌曲，具有极高的市场价值。然而在斗鱼公司未获得麒麟童公司授权、许可，未支付任何使用费的情况下，“冯提莫”等12名主播以营利为目的，在2016年至2019年期间，曾59次在斗鱼公司运营的直播间中演唱《小跳蛙》，并与在线观看粉丝实时互动，接受粉丝巨额打赏礼物，获得了巨大的经济利益。直播完毕后，其形成的相应直播视频仍在互联网传播，供所有用户点击、浏览、播放、分享、下载。斗鱼公司作为斗鱼网站的著作权人及开发运营者，与其主播未经许可，在直播活动中以营利为目的多次演唱涉案歌曲，严重侵害麒麟童公司对涉案歌曲依法享有的词曲著作权之表演权及著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利。综上，麒麟童公司请求法院：1.判令删除斗鱼网站主播“冯提莫”等所有演唱涉案歌曲的相关侵权视频；2.判令赔偿麒麟童公司经济损失11.8万元；3.判令赔偿麒麟童公司合理支出的律师费1.2万元。庭审中，麒麟童公司撤回第一项诉讼请求。

　　斗鱼公司对平台主播在其直播间演唱涉案歌曲的行为侵害了麒麟童公司的著作权不持异议，但斗鱼公司提出其仅为技术服务提供者，不应成为承担责任的主体。

　　一审法院在审理后认为，主播系涉案直播行为的直接实施者，斗鱼公司并未直接实施网络直播行为，但如果其明知或应知直播主播实施了侵权行为，仍提供技术支持等帮助行为的，应与直播主播承担连带责任。本案中，斗鱼公司在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。因此，一审法院判决斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失3.74万元及合理开支1.2万元。

　　斗鱼公司不服一审判决，上诉至北京知识产权法院，要求撤销一审判决，改判驳回麒麟童公司的一审诉讼请求。

　　裁判理由：

　　北京知识产权法院经审理认为，网络直播平台的服务方式多种多样，应当根据网络直播平台的服务类型确定其性质和法律责任。实践中网络直播平台的服务方式主要分为平台服务方式和主播签约方式：平台服务方式是指网络用户申请注册为平台主播，网络用户作为主播，对其直播的内容具有自主决定权，网络直播平台对主播的直播行为没有直接的控制力。在此情形下，应当将网络直播平台的性质界定为网络直播技术服务提供者。若此时要求网络直播平台承担侵权责任，就应当要求其具有“应知”或“明知”的过错，即知道或了解具体侵权事实或行为；主播签约方式是指网络主播与网络直播平台签订劳动合同或者其他合作协议，网络主播接受网络平台的管理和安排，平台对主播的内容具有直接的控制权和决定权。此时根据网络直播平台对签约主播的分工以及网络主播参与内容选择的程度，可以直接将网络直播平台的性质界定为网络直播内容提供者，抑或是将其技术服务认定为与网络主播分工合作共同提供直播内容。但在以上两种情形中，网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。

　　就本案而言，麒麟童公司主张斗鱼公司存在以下三种侵权方式：1、网络主播在斗鱼平台直播时形成被诉侵权视频；2、被诉侵权视频的存储及播放平台虽非斗鱼平台，但被诉侵权视频带有“斗鱼”水印或“斗鱼”房间号；3、斗鱼公司签约主播在斗鱼平台及其他网络平台直播形成被诉侵权视频。

　　按照前述理由分析，针对前两种被诉侵权行为，因涉事主播并非隶属于斗鱼公司旗下，斗鱼平台仅作为网络服务提供者，对主播的直播行为没有直接的控制力和决定权，故应当适用一般注意义务。综合本案情形来看，鉴于斗鱼公司对网络主播的侵权行为不具有明知或应知的过错，不应当承担间接侵权的法律责任。但针对第三种被诉侵权行为，因斗鱼公司与签约主播系劳动关系或者具有特殊的收益分成约定，故斗鱼公司应当承担直接侵权的法律责任。综上，北京知识产权法院认定斗鱼公司的上诉请求部分成立，在撤销一审判决并改判斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失29000元及律师费支出12000元以外，判决驳回了斗鱼公司的其他上诉请求及麒麟童公司的其他诉讼请求。

　　来源：中国裁判文书网[5]

　　二、典型案例发布：计算机软件著作权的侵权判断仍应遵循“接触+实质性相似”的侵权判断标准

　　最高人民法院知识产权法庭在其“精品裁判”专栏发布“（2020）最高法知民终209号”典型案例。在该案中，上诉人北京君意东方电泳设备有限公司（以下简称“君意公司”）因与被上诉人北京东方瑞利科技有限公司（以下简称“瑞利公司”）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院（以下简称“一审法院”）做出的一审民事裁判，向最高人民法院知识产权法庭提起上诉。最终，最高人民法院裁定撤销原判，发回一审法院重审。

　　基本案情：

　　君意公司是名称为“JY-C系列电泳仪程序97-03”的计算机软件（以下简称“涉案软件”）的登记著作权人。在未经君意公司许可的前提下，瑞利公司复制了君意公司享有著作权的涉案软件源代码并将代码集成在电泳仪设备上对外销售。君意公司认为，瑞利公司的上述行为侵犯了其合法享有的计算机软件著作权，遂向一审法院提起诉讼，请求判令瑞利公司停止侵害并赔偿经济损失及合理开支。但一审法院经审理认为，君意公司未能提交充分证据证明瑞利公司DYY-6C型电泳仪中的软件源代码与涉案软件的源代码构成实质近似，因此判决驳回君意公司的诉讼请求。

　　君意公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张一审法院举证责任分配不当：君意公司已经举证证明瑞利公司对涉案软件具有实质接触、瑞利公司侵权软件与涉案软件具有一致性；而瑞利公司经一审法院责令无故不提交被诉侵权软件的源代码，应由瑞利公司承担相应的举证责任。

　　裁判理由：

　　本案的争议焦点：君意公司是否已尽到证明被诉侵权软件侵害了涉案软件著作权的举证责任。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”

　　最高人民法院认为，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。

　　在本案中，一审法院已查明，瑞利公司的法定代表人张文刚曾任职于君意公司的开发或技术部门，从事开发或技术研发工作。一审法院经组织双方对君意公司的JY-600C型电泳仪与公证购买的瑞利公司的电泳仪的操作界面比对后认定，瑞利公司的电泳仪运行后在电压、电流、电功率的取值范围及调节方式、时间设定页上均与君意公司的电泳仪相同。就权利人君意公司而言，其难以获取被诉侵权软件的源程序，在其已证明瑞利公司对涉案软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，君意公司已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。此时，如被诉侵权人瑞利公司认为不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。一审法院在诉讼中曾责令瑞利公司提交被诉侵权软件的源代码，但瑞利公司称该源代码系从朋友处取得，现已无法联系上提供人，故不能提交源代码。最高人民法院认为，在君意公司已证明瑞利公司对涉案专利具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同的情况下，一审法院仍以瑞利公司未提交被诉侵权软件源代码为由，认为君意公司未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，从而驳回君意公司的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。

　　二审期间，最高人民法院责令瑞利公司限期提交被诉侵权软件源代码后，瑞利公司向法院提交了三份载有源代码的光盘，其主张该源代码即为被诉侵权软件的源代码并表示不同意将该光盘直接交由君意公司进行质证。鉴于二审期间双方提交的证据是否应予采信对本案处理结果具有重要影响，最高人民法院最终裁定撤销原判，发回一审法院重新审理。

　　来源：最高人民法院知识产权法庭[6]

　　注释：

　　[1]参见新华网

　　http://m.news.cn/2021-10/23/c_1127988759.htm

　　[2]参见国家知识产权局

　　https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/10/26/art_75_170997.html

　　[3]参见中国商标网

　　http://wsgs.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmpu/yycw/detail.html?appId=CE2AF022DCA20510E053640B5023B67E

　　[4]参见集微网

　　https://laoyaoba.com/n/795712

　　[5]参见中国裁判文书网

　　https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a13ef536e22c46308d2f5cd5c1d8748f

　　[6]参见最高人民法院知识产权法庭

　　http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1618.html

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　　主编：孙彦 杨晓莉

　　本期编辑：周海燕

　　天元知识产权团队，长期耕耘于知识产权法律服务领域，积累了丰富的专业经验、养成了可贵的职业素养，且深刻理解境内司法环境，是一支擅长处理各类型高难度、复杂案件的律师团队。团队由具有优良教育背景、扎实专业知识、丰富办案经验的优秀律师组成，团队律师具有法学、知识产权跨学科知识储备，具有专利代理从业经验。长期以来，天元知识产权团队凭借出色的专业实力和丰富的业务经验为众多国内外客户提供了大量优质专业法律服务，承办过大量有社会影响力的重大知识产权案件，赢得了客户的赞誉和尊敬。在知识产权各领域有多起案例因创新法律适用、更好维护权利人权益、推动司法规则完善而成为业界典型案例。